仲裁は、越境の商事紛争にとって適切な場であることがよくあります。執行可能な判断、中立的な場所、非公開の手続。また、具体的な関係について代替案と比べて検討することなく、契約書のひな形に書き込まれて、既定として選ばれることも多いのです。
署名のときには中立に見えた条項が、関係が壊れたときに、実際に付き合わなければならない条項です。
仲裁が反射的な既定となった理由
越境の商事契約における仲裁の本物の利点、つまり、外国の裁判所の判決よりも一般に国境を越えて執行しやすい判断、どちらの当事者も相手方の本拠地で訴訟をせずに済む中立的な場所、商事紛争を公的な記録の外に置く秘密保持は、実在し、しっかり確立されています。問題は、これらの利点が誇張されていることではなく、具体的な関係、紛争の類型、想定される執行の法域が実際にそれを求めているかどうかにかかわらず、あらゆる契約における仲裁の包括的な正当化として持ち出されることです。
訴訟が本当により良い選択である場合
仲裁が、あらゆる種類の紛争で自動的に優れているわけではありません。たとえば差し迫った損害を止める差止めのように、緊急の暫定的救済が必要となりそうな紛争は、暫定措置が利用できることは多いものの、手続上、得るのに時間がかかりうる仲裁よりも、国内の裁判所の確立した暫定的救済の仕組みを通じたほうが、より速く、確実に対処できます。同様に、両当事者と関連するすべての資産が同じ法域にあり、越境の執行の問題がまったくない場合、仲裁を魅力的にしている越境の執行可能性は、仲裁自体のコストと手続上の負担を払うに値する要素ではありません。
紛争が生じた後ではなく、起草のときに問う価値のある問い
- 結果として出る判断または判決を、実際にどこで、どの資産に対して執行する必要があるか。
- 想定される紛争の類型は、緊急の暫定的救済が必要となりうるものか。そうであれば、この関係では、どの場がそれをよりよく扱えるか。
- この関係にとって、秘密保持は、裁判所の判決の公的な先例としての価値より重要か。
- この規模と複雑さの紛争について、仲裁と訴訟の現実的なコストと期間の差はどれくらいか。
- 相手方の法域には、仲裁判断を確実に執行してきた実績があるか。それとも、条項にかかわらず、そこでの訴訟のほうが現実的な道か。
機関の選択と仲裁地は、場そのものと同じくらい重要
仲裁を選ぶこと自体は、完全な決定ではありません。管理機関の選択と仲裁地は、それぞれ、手続を規律する規則から、どの国の裁判所がそれに対する監督管轄を持つかに至るまで、固有の手続上の帰結を伴います。仲裁を定めながら、機関と仲裁地を曖昧にしたままにしたり、相手方自身のひな形がたまたま指定していたものを既定とする条項は、熟慮なしに仲裁そのものを選んだのと同じ反射的な起草の習慣に、意味のある決定を先送りしているのです。
紛争が生じると、交渉の窓が閉じる理由
紛争解決条項は、どちらの当事者も具体的な紛争を念頭に置くずっと前に交渉するのが最も容易です。意見の相違が現実のものになると、どちらの側も、場について譲歩しているように見られたくありません。それを検討するより良い時期は起草のときで、相手方、想定される紛争の類型、執行が実際に行われる必要のある場所に照らして比較衡量します。関係がどちらかの当事者が請求を考えるほど悪化した後に、紛争解決条項そのものの再交渉を持ちかけることは、善意の要請ではなく戦術的な動きと読まれ、まさにそのために、契約が署名されたときの条項が、実際には、当事者が縛られる条項になるのです。
合わない条項は、最悪の瞬間に発覚する
検討されていない既定の条項の実際上のコストは、契約の署名時にはめったに表面化しません。紛争がすでに進行していて、合意した場が具体的な請求に合わないと一方の当事者が気づくときに表面化します。緊急の暫定的救済が実際には必要だったのに仲裁条項になっていた、あるいは、執行が実際に行われなければならない場所と意味のある結びつきのない法域を指す訴訟の条項、といった場合です。その時点では、条項は両当事者の合意なしには再交渉できず、現実の紛争に直面している当事者には、変更に合意して、相手方により都合のよい場を渡す誘因がほとんどありません。
新しい契約だけでなく、既存の契約も見直す
同じ見直しは、起草中の新しい契約だけでなく、既存の契約のポートフォリオにも適用する価値があります。何年も同じひな形を使い続けて受け継いだ標準の条項は、事業が現在実際に取引している相手方、法域、紛争の類型を、もはや反映していないかもしれません。特定の紛争がその問いを強いるときだけでなく、より広い契約の見直しの一環として、紛争解決条項を定期的に見直せば、落ち着いた条件で再交渉できる時間がまだあるうちに、合わない条項を見つけられます。それが、再交渉が実際に可能な唯一の時期です。