Когда коммерческий спор действительно требует арбитража, а когда нет
Арбитражные оговорки включают в договоры по умолчанию, а не как взвешенный выбор, чаще, чем это разумно, если судить по итоговому спору. К решению стоит вернуться до спора, а не во время него.
Консультационная группа HainanInc по разрешению споров
· 3 мин чтения
Арбитраж часто оказывается правильным форумом для трансграничного коммерческого спора — исполнимые решения, нейтральное место, конфиденциальное разбирательство. Его также часто выбирают по умолчанию, вписывая в шаблон договора, не сопоставив с альтернативой для конкретных отношений.
Оговорка, казавшаяся нейтральной при подписании, — та, с которой вам действительно приходится жить, когда отношения разрушились.
Почему арбитраж стал рефлекторным выбором по умолчанию
Подлинные преимущества арбитража для трансграничных коммерческих договоров — решения, которые, как правило, легче исполнить за границей, чем решение иностранного суда, нейтральное место, избавляющее каждую сторону от необходимости вести спор на домашней территории другой, и конфиденциальность, не выпускающая коммерческий спор в публичную запись, — реальны и хорошо известны. Проблема не в том, что эти преимущества преувеличены; она в том, что на них ссылаются как на универсальное оправдание арбитража в каждом договоре, независимо от того, требуют ли его на деле конкретные отношения, вид спора и вероятная юрисдикция исполнения.
Когда судебное разбирательство действительно лучше
Арбитраж не является автоматически лучшим для каждого вида спора. Спор, вероятно требующий срочных обеспечительных мер — например, судебного запрета, останавливающего неминуемый вред, — можно решить быстрее и надёжнее через устоявшиеся механизмы обеспечительных мер национального суда, чем через арбитраж, где обеспечительные меры часто доступны, но могут получаться процедурно медленнее. Точно так же, когда обе стороны и все значимые активы находятся в одной юрисдикции и вопроса трансграничного исполнения нет вовсе, трансграничная исполнимость, делающая арбитраж привлекательным, просто не стоит того, чтобы платить за собственные издержки и процедурные накладные расходы арбитража.
Вопросы, которые стоит задать при составлении, а не после возникновения спора
- Где итоговое решение или судебный акт реально придётся исполнять и за счёт каких активов?
- Относится ли вероятный вид спора к тем, где могут понадобиться срочные обеспечительные меры, и если да, какой форум лучше с этим справляется для данных отношений?
- Важнее ли для этих отношений конфиденциальность, чем публичная прецедентная ценность судебного решения?
- Какова реалистичная разница в стоимости и сроках между арбитражем и судом для спора такого размера и сложности?
- Есть ли в юрисдикции контрагента подтверждённая практика надёжного исполнения арбитражных решений или реалистичным путём там при любой оговорке был бы суд?
Выбор института и места арбитража важен не меньше самого форума
Выбор арбитража сам по себе не является полным решением — выбор администрирующего института и места арбитража несут собственные процедурные последствия: от правил, которые будут регулировать разбирательство, до того, какие национальные суды осуществляют над ним надзорную юрисдикцию. Оговорка, называющая арбитраж, но оставляющая институт и место неопределёнными или по умолчанию принимающая то, что оказалось в шаблоне контрагента, откладывает значимое решение на ту же рефлекторную привычку составления, которая выбрала сам арбитраж без обдумывания.
Почему окно для переговоров закрывается, когда спор уже есть
Оговорку о разрешении споров легче всего хорошо обсудить задолго до того, как у какой-либо из сторон появился конкретный спор: когда разногласие уже живое, ни одна сторона не хочет выглядеть уступающей по форуму. Лучшее время продумать её — при составлении, сопоставив с контрагентом, вероятным видом спора и тем, где исполнение реально придётся осуществлять. Когда отношения испортились настолько, что любая из сторон обдумывает иск, предложение пересмотреть саму оговорку о разрешении споров читается как тактический ход, а не добросовестная просьба, — именно поэтому оговорка, с которой подписан договор, на практике та, с которой стороны остаются.
Несоответствующая оговорка обнаруживается в худший момент
Практическая цена непроверенной оговорки по умолчанию редко проявляется при подписании договора — она проявляется, когда спор уже идёт, и сторона обнаруживает, что согласованный форум плохо подходит для конкретного требования: арбитражная оговорка, когда на деле нужны были срочные обеспечительные меры, или судебная оговорка, указывающая на юрисдикцию, не имеющую значимой связи с местом, где исполнение реально придётся осуществлять. К этому моменту оговорку нельзя пересмотреть без согласия обеих сторон, а у стороны, столкнувшейся с живым спором, мало стимулов передавать другой стороне более удобный форум, соглашаясь на изменение.
Пересматривайте существующие договоры, а не только новые
Ту же проверку стоит применять к портфелю существующих договоров, а не только к составляемым новым: стандартная оговорка, унаследованная от многолетнего использования одного шаблона, может уже не отражать контрагентов, юрисдикции и виды споров, с которыми бизнес реально имеет дело сегодня. Периодический пересмотр оговорок о разрешении споров в рамках более широкого пересмотра договоров, а не лишь тогда, когда конкретный спор вынуждает задать вопрос, выявляет несоответствующую оговорку, пока ещё есть время пересмотреть её в спокойных условиях, — единственное время, когда такой пересмотр на деле доступен.